TRASPLANTES JURIDICOS: diciembre 2009

TIPOS DE TRANSPLANTES JURIDICOS

Jonathan Miller

1. Cost-saving Transplant. El transplante para ahorrar costos Se trata de una recepción dirigida a ahorrar tiempo haciendo lo que otro país ya ha comprobado y a evitar la necesidad de destinar recursos desarrollando soluciones autóctonas

2) Externally Dictated Transplant. El transplante impuesto externamente Se trata de un tipo de recepción ubicuo a través de todo el mundo, pero particularmente en los países en vías de desarrollo.

3) Transplant as a Vehicle for Individual Investment. El transplante como vehículo para la inversión personal Un claro estímulo para el transplante legal es la presencia en el país receptor de individuos interesados en la estructura legal foránea de manera de que puedan obtener beneficios políticos o económicos por ello

4) (Legitimacy-Generating Transplant El transplante como generador de legitimidad . Miller parte de los tipos de dominación legítima no basados únicamente en la fuerza propuestos por Max Weber: la dominación racional, basada en la creencia en la legitimidad de las reglas sancionadas y en el derecho de aquellos elegidos como autoridad bajo aquellas reglas para emitir órdenes; la dominación tradicional, en la que la autoridad descansa en una creencia arraigada en la santidad de tradiciones inmemoriales y en la legitimidad de quienes ejercen la autoridad bajo éstas; y la dominación carismática, en que la autoridad reposa en la excepcional santidad, heroísmo o carácter de una determinada persona, elevada por sobre sus pares, quizá debido a su poder militar o a través de una elección

William Twining.

De acuerdo con Daniel Bonilla enn Teoría del derecho y trasplantes jurídicos, Twining habla de:

Transplante simple
1. Tanto el exportador como el importador de derecho son claramente identificables
2. El objeto transferido es usualmente un conjunto de reglas jurídicas y el objeto transplantado no sufre ningún tipo de cambio en el Estado receptor
3. Frente a las dinámicas del transplante el intercambio entre países se da en una sola vía y el derecho recibido reemplaza al derecho persistente o llena una laguna que había sobre la materia en el sistema jurídico receptor.

Transplante Complejo
Los transplantes no siempre o no solo son promovidos por los por los Estados o no son siempre son identificables y los importadores de derecho no siempre son sistemas jurídicos subdesarrollados o dependientes. Países desarrollados recepcionan derecho.(Si Alemania y Francia exportan en la misma UE España y Portugal son receptores). Los derechos que viajan son diseños institucionales, formas de redacción de documentos jurídicos, ideologías, modelos teóricos descriptivos o normativos y métodos de enseñanza o estructuras cuniculares.

Transplantes Pragmáticos
Los transplantes son herramientas para solucionar problemas concretos. El agentes importador escoge o el agente exportador impone un conjunto de normas o instituciones porque en otros contextos enfrentaron con éxito retos análogos a los que ahora se enfrentan.

Transplante Valorativo
Para comprender los transplantes hay que concentrarse en los valores, principios e interese políticos que lo fundamentan y motivan. Los instrumentos jurídicos que se importan son relevantes para el análisis, sin embargo estos son secundarios frente a las categorías conceptuales y prácticas que les dan origen y los sostienen.

Transplante Contextual
Existe una estrecha relación entre el derecho y la sociedad. El derecho refleja las variables culturales, políticas y económicas que caracterizan la comunidad. Los transplantes tienen problemas serios para echar raíces y copnsolidarse en los contextos de recepción.

METODOS DE COMPARACION

De conformidad con los trabajos de Giusseppe de Vergottini y Alessandro Somma los cinco pasos son:

1.Identificación del tertium comparationis o problema común
2.Descripción sobre las instituciones jurídicas vinculadas con la comparación tanto en los sitios de producción como en los sitios de recepción (formantes normativos, jursiprudenciales y doctrinales)
3. Identificación de los contextos sociales, econ{omicos, políticos y culturales de los formantes antedichos
4.Realizar el ejercicio de semejanzas y diferencias
5.Identificar y explicar conclusiones como resultado de la comparación consistente en tipos de transplantes jurídicos

De acuerdo con Paolo Biscaretti di Ruffia

El derecho constitucional comparado se ha forjado con base en el méto do com pa rado, el cual se aplica básicamente de tres formas según estudio del Profesor paraguayo Jorge Silvero Salguieiro titulado "El método funcional en la comparación constitucional" y publicado por la UNAM:

• Se comparan dos o más Constituciones,
• Se estudia un tema específico en varios órdenes constitucionales, o
• Se comparan de un modo funcional soluciones a problemas concretos.

a)De acuerdo con Giuseppe de Vergottini: Constitución por Constitución: se eligen dos o más países o una o dos regiones geográficas y se estudia cada Constitución nacional en forma individual y separada una de otra. A través de este método, se accede a un conocimiento panorámico de los órganos constitucionales de cada país, así como de los prin ci pios y derechos consagra dos en cada Constitución. Esta forma de comparar es particularmente apropiada para un enfoque estructuralista, de tipo estático, el cual pretende explicar la estructura del poder formal en un Estado sin adentrar se en la funcionalidad política de la estructura descrita

b) De acuerdo con Paolo Biscaretti di Ruffia en Introducción al derecho constitucio nal comparado el método es "Tema por tema": Se eligen a priori temas de estudio y se indagan en dos o más países, o en una o más regiones geográficas cómo están regulados los temas elegidos. Así, existen numerosos estudios sobre los sistemas de gobierno, sobre el presidencialismo y el parlamentarismo, sobre el federalismo, sobre los derechos individuales o sociales, sobre el amparo, etcétera. Estos estudios señalan las similitudes y diferencias entre los diversos órdenes constitucionales.

c) Según Konrad Zweigert, el Método funcional: se analiza la situación político constitucional de un país o región, se identifica un problema constitucional concreto o grupo de problemas y, se indaga en otros órdenes constitucionales la forma
en cómo fue tratado o resuelto el problema en cuestión con la idea de encontrar la mejor solución posible

Desarrollo del Método Funcional

El método funcional se desarrolla en tres etapas:

1.La primera se desarrolla en el país de origen u orden constitucional seleccionado. Un problema constitucional concreto que puede ser de un país o de un grupo de países

2. La segunda etapa se traslada a los órdenes constitucionales seleccionados para la comparación. De esta forma se completan las categorías de comparatum y comparandum en la investigación, que vienen a ser las materias de comparación (el orden originario) y a comparar (los otros órdenes).

En esta etapa, se sugiere al igual que en la primera, realizar una breve descripción del sistema jurídico constitucional que será tenido en cuenta para la comparación. Ello permitirá establecer determinadas praesumptio similitudes entre ambos órdenes a fin tener una visión de las semejanzas y diferencias entre dichos órdenes a comparar

3. La tercera etapa se sitúa a un nivel abstracto. En ella se trabaja con los resultados obtenidos en las dos primeras etapas a fin de concretizar los delineamientos básicos de la mejor solución posible al problema de origen.

Reseña del libro de Allan Watson Trasplantes Legales por Federico Escobar

Watson, Alan. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2 Ed.).
Athens (Georgia) y Londres: The University of Georgia Press (1993), 121 pp.

Antes de rebasar las fronteras de su propia disciplina, Alan Watson era conocido como un riguroso romanista que escribía sobre las XII Tablas y otros temas iushistóricos y que emprendía traducciones ambiciosas de textos jurídicos latinos.

Con el libro Legal Transplants, publicado en 1974, Watson presentó una pequeña obra de derecho comparado que le mereció gran renombre internacional y que convirtió la expresión epónima (“trasplantes jurídicos”) en un elemento usual dentro de la terminología jurídica contemporánea. En un epílogo (Afterword) a la segunda edición de esta obra, el mismo Watson se muestra sorprendido ante la atención que recibió el libro, y especialmente ante la virulencia de algunos de sus críticos.

La intensidad de la reacción provocada por Legal Transplants no era para menos. Si Watson tenía razón en su tesis central, se derrumbarían muchas de las premisas básicas de disciplinas como la sociología del derecho. Watson define un trasplante jurídico como “el desplazamiento de una regla jurídica o de un sistema jurídico de un país a otro, o de un grupo de personas a otro” (1993: 21). Algunos de los casos estudiados por Watson demuestran que muchas normas se han desplazado,individualmente o en grandes conjuntos, de una sociedad a otra culturalmente muy distinta.

Así, las opiniones de un aristócrata pagano de la Roma imperial podían ser adoptadas y elogiadas en el mundo feudal y profundamente cristiano de la Edad Media europea. Semejante incorporación despreocupada del derecho ajeno parecía contrariar la idea de que el derecho está íntimamente ligado a la sociedad que lo genera, una idea muy valorada en la sociología jurídica y en otras disciplinas. La tesis de Watson mostraba, pues, lo que he descrito como una “relativa desvinculación entre el derecho y la sociedad” (Escobar, 2008: 103).

Muchos han reaccionado de diversas formas ante los planteamientos de Watson. Un tipo de reacción consiste en resaltar la genialidad de la sociedad cuyo derecho ha sido tan ávidamente plagiado. Desde esta óptica, uno podría proponer una suerte de escalafón de los derechos más trasplantados, y el derecho romano muy probablemente figuraría en el primer lugar1. Quien asuma esta posición no encontraría ninguna explicación distinta a afirmar que los juristas romanos fueron unos pensadores tan visionarios que su genialidad ha traspasado las barreras del tiempo, el idioma y el territorio. Si añadimos a esto la observación de Watson de que los romanos fueron relativamente refractarios a la influencia externa en el proceso de creación de su propio derecho2, entonces se resaltaría aún más la genialidad (o el “talento nativo” [Watson, 1993: 77]) de los romanos.

Este argumento no es sólido3. Por un lado, muchas de las razones por las cuales el derecho romano fue trasplantado son extrajurídicas: por ejemplo, a los juristas medievales los atraía el hecho de que Justiniano hubiera sido un emperador y además un emperador cristiano (Merryman, 1989: 30).

Adicionalmente, la percepción de la genialidad del derecho romano fue promovida en gran medida por la genialidad de los adaptadores mismos, que necesitaban legitimar sus creaciones con base en un cuerpo de reglas prestigioso. Dicho de otro modo, los juristas medievales y modernos necesitaban reverenciar algún texto, y el Corpus Iuris Civilis estaba convenientemente a la mano4.

Una segunda reacción ante las posiciones de Watson las descarta, por considerarlas inútiles. Quien le ha dado voz más febrilmente a esta postura es Pierre Legrand. Para Legrand, no hay tal cosa como un trasplante jurídico: una sociedad puede tomar reglas prestadas, pero al adoptarlas está cambiando la forma de entender esas reglas hasta el punto de convertirlas en reglas nuevas5.

Una versión más prudente de esta tesis (que no menciona a Watson) es la de Berman en el capítulo tercero de Law and Revolution. Berman señala diferencias tan profundas entre la conceptualización del derecho de los romanos y la de los medievales que las reglas romanas pueden llegar a considerarse como una cantera de la cual los medievales extrajeron lo que más les convino (Berman, 1983: Capítulo 3, esp. pp. 127-143).

Esta crítica es fuerte. Ciertamente la comunidad interpretativa de una sociedad transforma y deforma una regla importada de otra sociedad. Los juristas medievales que construyeron un derecho principialista a partir del casuismo romano en efecto hicieron algo nuevo, que mantuvo una continuidad principalmente superficial con los jurisconsultos romanos.

A pesar de sus virtudes, esta crítica debe examinarse con cautela. Por ejemplo, asumir con todo rigor la postura de Legrand llevaría directamente a la posición posmodernista según la cual no hay textos por fuera de los intérpretes, sino procesos de interpretación básicamente independientes de los textos. Esta posición ha sido abundantemente criticada6. Si fuera cierta, un hablante nunca podría comunicarle a alguien una solicitud tan sencilla como “Por favor cierra la ventana”, ya que se convertiría en una afirmación distinta y nueva al llegar al receptor, quien terminaría haciendo algo completamente distinto. La comunicación tiene trampas, pero eso no quiere decir que los textos, sumados a las prácticas sociales de lectura de esos textos, no sirvan como un freno a la interpretación totalmente individual y caprichosa.

La posición de Legrand no explicaría adecuadamente por qué cierta sociedad importó un cuerpo de reglas, ni la negociación que realizó la práctica jurídica de la sociedad receptora al interpretar las reglas foráneas. Para Legrand, las reglas importadas fueron básicamente reglas nuevas, y tratarlas de otra forma es un acto ingenuo. Esta descalificación que ofrece Legrand es demasiado radical. Si hacemos caso omiso de ella, comprenderemos mejor por qué la doctrina chilena del siglo XIX sigue siendo relevante para interpretar el Código Civil colombiano en el siglo XXI, y por qué la hermenéutica jurídica puertorriqueña se nutre de tratadistas españoles.

Los trasplantes jurídicos son una realidad, y el hecho mismo de su existencia genera hábitos interpretativos particulares en la sociedad receptora. De hecho, los trasplantes siguen su curso, muy a pesar de Legrand: a través de leyes uniformes y códigos modelos, diferentes organismos nacionales e internacionales han sistematizado el proceso de trasplantar reglas jurídicas.

Una tercera reacción ante los planteamientos de Watson es la reinterpretación radical que propone P. G. Monateri en “Gayo, el Negro” (2006), y que ofrece una buena forma de revitalizar la discusión sobre los trasplantes jurídicos7.

Para Monateri, la información que ha recopilado Watson debe aprovecharse para señalar que el derecho ha sido una creación de las élites y para las élites, que ha ignorado las necesidades de la población en general.

Ciertamente Watson ha indicado esto en varios de sus escritos: para los jurisconsultos romanos, el derecho era un mero pasatiempo intelectual en el que participaban personas con suficiente tiempo para el ocio. Era, dice Watson, “una recreación, como jugar ajedrez” (1995: 206). Esto permite asumir una posición más emancipadora frente al derecho, más atenta a la necesidad de utilizar las reglas jurídicas para la solución de problemas sociales.

Como vemos, la discusión que ha desatado el pequeño libro de Watson ha sido fértil y apasionada8. Mi propósito en esta breve reseña no es avivar este debate, sino simplemente subrayar la importancia de Legal Transplants.

La carrera académica de Watson luego de esa publicación puede llegar a distraernos del logro que esa obra representó. Curiosamente, una de las mejores maneras de entender el concepto de trasplantes jurídicos es estudiar la obra de Watson. Su hoja de vida le atribuye la autoría de 53 libros (además de una gran cantidad de artículos)9, pero muchos de ellos son simples reiteraciones de otros libros.

Algunas veces Watson toma capítulos enteros de obras distintas para producir una nueva; en otras ocasiones, retoma largas porciones de una obra y las reproduce, palabra por palabra, en otra. Hay muy pocos temas que Watson no haya discutido en duplicado, triplicado o más.

A pesar de todo eso, Legal Transplants sigue siendo una obra muy estimulante. En ese libro, Watson recurre a una variedad de contextos históricos para demostrar los alcances de los trasplantes: el derecho romano practicado en Egipto, el derecho escocés, el derecho en Nueva Zelanda.

Watson aborda todos los temas con precisión y rigor, sin páginas perdidas en las polémicas o en las reformulaciones que luego lo ocuparían. Hay muy buenas recomendaciones metodológicas, y observaciones agudas contra el anacronismo en la historia del derecho (1993: 17-18). Incluso, el mismo Watson formula salvedades que a sus críticos (en particular, a Legrand) les habría convenido haber leído con más detenimiento (por ejemplo, 1993: 4-5).

Si alguien va a leer un solo libro de Watson, que sea Legal Transplants.

Notas

1 No en vano Merryman (1989) marca el inicio de la tradición jurídica civilista en la fecha de la promulgación de las XII Tablas. Por otra parte, Watson afirma que “[e]l texto jurídico más importante e influyente que jamás se ha conocido en el mundo son las Instituciones de Justiniano” (1993: 36). Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 9, No. 1 2009-1 pp. 261-265 ISSN 1657-3978 Federico Escobar Córdoba

2 “Una de las características más acentuadas (y más raras) [del derecho romano], al menos en la época en la que tenemos más evidencia, es su independencia de la influencia extranjera. Así, los últimos doscientos años de la República constituyeron una época en la cual la influencia griega en Roma fue más fuerte que nunca, pero sería difícil encontrar siquiera una regla jurídica que hubiera surgido por el contacto con los griegos” (Watson, 1993: 27). Ver también Watson (1993: 75-78).

3 En otro escrito (Escobar, 2007) me referí con mayor detenimiento a la absoluta prioridad que el derecho romano ha recibido, injustamente, en el campo de la historia del derecho.

4 La observación de Watson es muy relevante: “cuando una colección compleja y grande como el Corpus Iuris Civilis es usada como una cantera jurídica por muchas generaciones, cada época puede verse atraída por algo distinto y concentrará muchos de sus esfuerzos en lo que considerará importante” (1993: 64).

5 En palabras de Legrand, “la forma importada de las palabras [de una regla jurídica] mrecibe, inevitablemente, un sentido diferente y local que la convierte ipso facto en una regla diferente. En la medida en que cambie la forma de entender una regla, el sentido de la regla cambia. Y, en la medida en que cambie el sentido de la regla, la regla misma cambia” (2001: 61).

6 Las discusiones sobre este tema son prácticamente interminables. La posición de Eagleton (1996: 110-130) constituye una buena aproximación al debate.

7 En una reseña de hace unos años (Escobar, 2006) me referí al libro (Morales, 2006) que incluye este ensayo de Monateri.

8 El libro de Nelken y Feest (2001) ofrece una variedad de perspectivas sobre los trasplantes jurídicos y en general sobre la adaptación jurídica.

9 Watson es profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgia, y su listado de publicaciones aparece en su página institucional, en: http://www.lawsch.uga.edu/academics/profiles/bib/awatsonbib.html (consultada el 1.o de junio de 2009).

Bibliografía

Berman, Harold J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge, Massachusetts, y Londres: Harvard University Press
(1983).

Eagleton, Terry. Literary Theory: An Introduction (2 Ed.). Minneapolis: University of Minnesota (1996).

Escobar Córdoba, Federico. “Del derecho romano a las tradiciones jurídicas.” Criterio Jurídico 7 (2007), pp. 7-32.

Escobar Córdoba, Federico. “La esquiva definición del derecho, a la luz de los códigos mesopotámicos.” Vniversitas 117 (julio-diciembre, 2008), pp. 65-114.

Escobar Córdoba, Federico. “Reseña de La invención del derecho privado.” Criterio Jurídico 6 (2006), pp. 355-361.

Legrand, Pierre. “What ‘Legal Transplants’?” En: Adapting Legal Cultures. Ed. David Nelken y Johannes Feest. Oxford y Portland, Oregon: Hart Publishing (2001).

Merryman, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. Trad. Carlos Sierra. México: Fondo de Cultura Económica (1989).

Monateri, P. G. “Gayo, el Negro: Una búsqueda de los orígenes multiculturales de la tradición jurídica occidental”. En: La invención del derecho privado. Ed. Carlos

Morales de Setién Ravina. Bogotá: Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar (2006).
Morales de Setién Ravina, Carlos (Editor). La invención del derecho privado. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar (2006).

Nelken, David y Johannes Feest (Ed.). Adapting Legal Cultures. Oxford y Portland, Oregon: Hart Publishing (2001).
Watson, Alan. Legal Transplants: An Approach to Comparative Law (2 Ed.). Athens (Georgia) y Londres: The University of Georgia Press (1993).

Watson, Alan. The Spirit of Roman Law. Athens (Georgia) y Londres: The University of Georgia Press (1995). Federico Escobar Córdoba Pontificia Universidad Javeriana Cali.

DOCUMENTOS

LEGAL TRANSPLANTS AND EUROPEAN PRIVATE LAW Alan Watson

On Uses and Misuses of Comparative Law (pages 1–27)
O. Kahn-Freund The Modern Law Review. The Modern Law Review Limited. January 1974. Volume 37, Pages 1–120

CONTEMPORARY LEGAL TRANSPLANTS- LEGAL FAMILIES AND THE DIFFUSION OF (CORPORATE) LAW Holger Spamann

Estudio Constitucional Comparativo

Transplantes Jurídicos y Codigo Civil Estudio Constitucional Comparativo

LEGAL BORROWING: WHY SOME LEGAL TRANSPLANTS TAKE ROOT AND OTHERS FAIL Eirini Elefthenia G

Originalidad y Recepción en el Derecho: Miguel Angel Ciuro

La coexistencia de sistemas jurídicos Manuela Párdave Ángeles

LA JURISPRUDENCIA EN LAS TRADICIONES JURIDICAS Javier Solis Rodriguez

A Strategic Interpretation of Legal Transplants Nuno GAROUPA y Anthony OGUS

LA UTILIDAD DEL JUSCOMPARATISMO EN LA ARMONIZACION DE LOS SITEMAS JURIDICOS Maria Isabel Garrido Gómez